編者按
隨著“一帶一路”持續(xù)推進(jìn)和中國企業(yè)“走出去”步伐日漸加快，中國對外投資達(dá)到跨越式發(fā)展，實(shí)現(xiàn)了由利用外資大國向?qū)ν馔顿Y大國的轉(zhuǎn)變。目前，中國已成為全球第一大對外投資國，吸引外資金額也位居全球第一位，企業(yè)普遍反映需要專業(yè)化、國際化的投資爭端仲裁專業(yè)解讀。鑒此，中國貿(mào)促員會法律事務(wù)部委托武漢大學(xué)國際法研究所牽頭相關(guān)團(tuán)隊(duì)開展投資仲裁案例研究，為“走出去”企業(yè)提供看得見、摸得著、用得到的公共法律服務(wù)。
為盡快推廣項(xiàng)目研究成果，課題組將挑選部分投資仲裁案例通過公眾號定期推送，歡迎讀者持續(xù)關(guān)注并提出寶貴批評意見。
聯(lián)系方式：
國家高端智庫武漢大學(xué)國際法研究所漆彤教授，027-68753761。
中國貿(mào)促會法律事務(wù)部耿鵬鵬，010-88075539。
方鎮(zhèn)邦，武漢大學(xué)國際法研究所2019級碩士研究生，電子信箱18873220853@163.com。 案情概要 案名 薩爾·帕皮爾公司訴波蘭案（I） 案號 STOS 2754 當(dāng)事人 申請人：薩爾?帕皮爾?韋特里布斯有限公司（德國） 被申請人：波蘭 雙方主要代表 申請人一方：Christoph Siefarth 被申請人一方：Boleslaw Fedorowise 仲裁機(jī)構(gòu) 斯德哥爾摩商會（SCC） 仲裁地 瑞士蘇黎世 投資條約 德國-波蘭雙邊投資協(xié)定（1989） 適用的仲裁規(guī)則 聯(lián)合國貿(mào)法會仲裁規(guī)則(1976) 仲裁庭組成 首席仲裁員：Pierre A. Karrer博士 仲裁員（申請人指定）：Georg Ahrens先生 仲裁員（被申請人指定）：Tadeusz Sz.urski博士 日期 仲裁程序開始日期：1994年 最終裁決發(fā)布日期：1995年10月16日 案件裁判來源 網(wǎng)址：https://www.italaw.com/cases/946 仲裁請求 申請人要求賠償禁止進(jìn)口二手原料廢紙?jiān)斐傻膿p失 主要爭議點(diǎn)概要 核心爭議點(diǎn)： 波蘭禁止進(jìn)口二手原材料廢紙是否構(gòu)成相當(dāng)于征收的措施？ 其它爭議點(diǎn)： 1．投資協(xié)定溯及力問題 2．窮盡東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì) 3．投資者是否采取措施減輕損害 仲裁庭對核心爭議點(diǎn)的主要結(jié)論概要 仲裁庭認(rèn)為發(fā)現(xiàn)波蘭的禁令在兩個(gè)方面構(gòu)成了相當(dāng)于征收的措施：第一，禁令的經(jīng)濟(jì)影響與征收相當(dāng)；第二，禁令違反了善意信賴保護(hù)原則。 裁決結(jié)果 支持投資者（多數(shù)裁決） 后續(xù)進(jìn)展 無 One Page Summary Name of Case Saar Papier v. Poland (I) Case Number STOS 2754 Parties Claimant(s): Saar Papier Vertriebs GmbH v. Republic of Poland (Germen) Respondent(s):Republic of Poland Representatives of The Parties Representatives of The Claimant(s): Christoph Siefarth Representatives of The Respondent(s): Boleslaw Fedorowise Administering Institution Stockholm Chamber of Commerce (SCC) Seat of Arbitration Zurich, Switzerland Treaty Germany - Poland BIT (1989) Rules Used in Arbitral Proceedings UNCITRAL Arbitration Rules (1976) Arbitrator(s) Presiding Arbitrator: Pierre A. Karrer Arbitrator (Claimants’ appointee): Georg Ahrens Arbitrator (Respondent’s appointee): Tadeusz Sz.urski Date Date of Commencement of Proceeding: 1994 Date of Issue of Final Award: 16 October 1995 Web page https://www.italaw.com/cases/946 Relief Request Claimant seek compensation for the damages resulting from the prohibition on importation of the secondary raw material waste paper The issues of the case Controversial issue: Measures Equivalent to Expropriation: Whether Poland’s prohibition on importation of the secondary raw material waste paper constitutes a measure equivalent to expropriation. Other issues: A.Retroactive Applicability of the Treaty B. Exhaustion of host country remedies C.Mitigation of damages Tribunal’s conclusions on the Controversial issue Tribunal found that Poland’s prohibition constitutes a measure equivalent to expropriation from 2 aspects: the 1st is that the prohibition has an economic impact comparable to that of an expropriation; the 2nd is that the prohibition violates the principle of good faith reliance protection. Award In favour of investor(with the dissent from Tadeusz Sz.urski ) Follow-up progress No follow-up proceedings initiated 書面評析報(bào)告正文 （一）投資事實(shí) 原告Saar Papier Vertriebs GmbH（以下簡稱Saar Papier)是一家德國紙業(yè)公司，于1987年與兩家波蘭公司簽訂了合同，在波蘭開始進(jìn)行投資活動(dòng)。1989年1月1日，波蘭《外國經(jīng)濟(jì)個(gè)體參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)條例》（Statute on Economic Activities with Participation of Foreign Economic Individuals）生效，Saar Papier依該條例申請并獲批成立了全資子公司Saar Papier International Spolka Z.o.o.（以下簡稱SPI) ，以進(jìn)口原材料makulatura（紙的原材料）并生產(chǎn)銷售紙產(chǎn)品，該子公司于1990年開始運(yùn)營。1989年7月1日，波蘭于1989年4月27日通過的《環(huán)境保護(hù)條例修正案》生效。1991年7月31日，Saar Papier與丹麥公司Assort Scandinavia NS（以下簡稱Assort)簽訂了專屬供貨協(xié)議。 （二）被訴行為 1991年7月7日，波蘭海關(guān)禁止原材料makulatura的進(jìn)口，聲稱makulatura是“廢物”。Saar Papier嘗試了包括訴諸當(dāng)?shù)胤ㄔ涸趦?nèi)的許多方式，意圖排除該禁令，但未能成功。由于原材料進(jìn)口被禁止，Saar Papier無法履行與Assort的合同義務(wù)，被Assort起訴。1992年1月29日，Saar Papier再次試圖進(jìn)口一噸的原材料，又被波蘭海關(guān)以《環(huán)境保護(hù)條例》不允許為由禁止。1993年3月12日，SPI申請破產(chǎn)。 （三）仲裁請求 仲裁申請人的仲裁請求為： (a) 請求宣告波蘭對自1991年7月7日以來因禁止原材料進(jìn)口給原告帶來的所有損失承擔(dān)賠償責(zé)任。 (b) 請求裁決波蘭賠償1992年3月5日以來給原告造成的合理損失，包括自1992年3月5日以來所造成的230萬德國馬克的利潤損失與12%的利息。 (c) 請求讓波蘭承擔(dān)仲裁費(fèi)用。 （四）程序時(shí)間軸 ● 1992年3月，Saar Papier向SCC提出仲裁申請。 ● 1993年12月，仲裁庭正式組成。 ● 1994年5月13日，波蘭提出管轄權(quán)異議。 ● 1994年5月20日，Saar Papier將索賠金額減少至230萬德國馬克。 ● 1994年8月17日，仲裁庭作出一項(xiàng)臨時(shí)裁決，其對本案享有管轄權(quán)。 ● 1995年1月27日，雙方同意在6月30日之前進(jìn)行和解磋商，但未達(dá)成一致。 ● 1995年7月17日，聽證會開始，雙方就事實(shí)和法律問題展開辯論。 ● 1995年9月20日與29日，雙方遞交最終簡述（final brief），對部分問題作出評價(jià)。 ● 1995年10月16日，仲裁庭作出最終裁決。 （五）仲裁庭的結(jié)論 (a) 裁決波蘭賠償自1992年3月5日起給原告造成的合理損失，包括230萬德國馬克的利潤損失與8%的利息。 (b) 仲裁費(fèi)用由波蘭承擔(dān)。 (c) Saar Papier的案件代理費(fèi)由波蘭承擔(dān)。
二、主要法律爭議
（一）爭議焦點(diǎn)：相當(dāng)于征收的措施（Measure Equivalent to Expropriation） (a) 波蘭行政法解釋的相關(guān)性 仲裁庭認(rèn)為，從波蘭法律的觀點(diǎn)出發(fā)，仲裁庭無需對波蘭當(dāng)局在Saar Papier開始投資時(shí)采取的立場，以及波蘭海關(guān)實(shí)施禁令時(shí)采取的立場的正確性做出判斷。擺在仲裁庭面前的問題是，如果一國法律起初鼓勵(lì)投資者投資而后又改變態(tài)度使得投資者投資在經(jīng)濟(jì)上無效，這種情況是否能構(gòu)成協(xié)定下相當(dāng)于征收的措施。 對德國與波蘭行政法實(shí)踐的解釋或許對仲裁庭在這一問題上的裁決有一定幫助。但實(shí)際上，盡管當(dāng)事方反復(fù)要求參考兩國國內(nèi)法實(shí)踐，仲裁庭卻幾乎未能在其中獲得幫助。仲裁庭因此只能通過自身對一般行政法的理解與善意原則解釋協(xié)定條款。一般行政法實(shí)踐為解決這一問題提供了兩種方式。 (b) 相當(dāng)于征收的措施 第一種方式的根源是憲法對財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。國家只有在滿足特定前提條件的情況下才能征收私有財(cái)產(chǎn)，并且要給以被征收者充足的補(bǔ)償，這一類征收也被稱為“正式征收（formelle Enteignung）”。然而，國家有時(shí)并未直接剝奪私有財(cái)產(chǎn)，但卻給財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行使造成了限制，并且此種限制的經(jīng)濟(jì)效果與征收相等。此時(shí)，國家必須給以補(bǔ)償。此類征收也被稱為“實(shí)質(zhì)征收（materielle Enleignung）”“逐步征收（schleichende Enteignung）”等。同時(shí)，當(dāng)政府并非對財(cái)產(chǎn)權(quán)采取直接的限制措施而是間接限制財(cái)產(chǎn)權(quán)行使時(shí)，也可能構(gòu)成征收。舉個(gè)瑞士的例子：所有去購物中心的路全被政府切斷。如果一項(xiàng)措施具有普遍影響，但對某一特定所有權(quán)造成的負(fù)擔(dān)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過所有其他措施，則存在“實(shí)質(zhì)征收”。這一理論也就是所謂的“索德洛弗理論（Sonderopfer theory） ”。 仲裁庭認(rèn)為，為了確定何者構(gòu)成相當(dāng)于征收的措施，對協(xié)定條款的合理解釋應(yīng)考慮被訴措施的經(jīng)濟(jì)影響。征收的后果須是剝奪投資者的全部投資。必須將相當(dāng)于征收的措施視為具有與征收經(jīng)濟(jì)影響相當(dāng)?shù)拇胧?/p> 仲裁庭要波蘭解釋何者可能落入類似于征收措施的范疇。波蘭認(rèn)同對公司主要財(cái)產(chǎn)的征收與對公司份額的征收相當(dāng)，其也同意對阻止公司獲得主要財(cái)產(chǎn)與對主要財(cái)產(chǎn)的征收相當(dāng)，從而也與對公司份額的征收相當(dāng)。但波蘭認(rèn)為本案中SPI停止運(yùn)作是因?yàn)楸唤箯耐鈬M(jìn)口原材料，但SPI仍可以在波蘭自由購買makulatura，但經(jīng)驗(yàn)表明，在波蘭購買的makulatura無法滿足質(zhì)量要求。此外，波蘭還主張，制造紙巾不僅可以makulatura為原料，還可以新鮮紙漿為原料；仲裁庭在考慮經(jīng)濟(jì)影響時(shí)，不應(yīng)當(dāng)著眼于該公司的法律目的，而應(yīng)當(dāng)注重其經(jīng)濟(jì)實(shí)際。 仲裁庭認(rèn)為波蘭的主張不具有說服力，因?yàn)镾PI只能夠處理進(jìn)口原材料makulatura。同時(shí)，雖然SPI使用新鮮紙漿或著在當(dāng)?shù)刭徺I原材料在技術(shù)上可行，但在經(jīng)濟(jì)上不具有可能性。所以從經(jīng)濟(jì)實(shí)際角度看，工廠的生命力已經(jīng)被波蘭所剝奪，對makulatura的禁止造成了與征收SPI相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)后果，該措施構(gòu)成相當(dāng)于征收的措施。波蘭還辯稱，對原材料的禁止就如同禁止停車的標(biāo)識一般。仲裁庭認(rèn)為波蘭的比喻并不恰當(dāng)。參與現(xiàn)場仲裁時(shí)，許多參與者有時(shí)可能不得不將車停在更遠(yuǎn)的地方或支付停車罰款，但這并沒有使他們破產(chǎn)。而本次的原材料禁止進(jìn)口卻使得SPI停業(yè)并破產(chǎn)。 波蘭還提出其采取的措施是針對所有投資公司的一般措施。仲裁庭認(rèn)為波蘭的該論點(diǎn)是空洞無意的。毫無疑問該措施是帶有歧視色彩的，該措施滿足了“索德洛弗理論”。 (c) 善意信賴保護(hù)（Good Faith Reliance Protection） 第二種方式主要在第二次世界大戰(zhàn)之后得以發(fā)展，它始于一個(gè)普遍的主張，即公法中的善意義務(wù)適用于所有政府部門。在特定情況下，法律不適用于某些私人，如果適用，則即使該法律適用是合法的，也必須對私人進(jìn)行全額賠償。如果國家提供了誤導(dǎo)性的法律信息或法律、行政或法院慣例發(fā)生了變化，則適用此原則。國家機(jī)關(guān)提供初始錯(cuò)誤信息導(dǎo)致權(quán)利人有權(quán)獲賠的要求如下： a) 國家當(dāng)局在特定情況下對特定人員進(jìn)行干預(yù)； b) 國家機(jī)關(guān)在其權(quán)限范圍內(nèi)已采取行動(dòng)或被視為已采取行動(dòng)； c) 私人必須有嚴(yán)肅的理由相信其行為所依據(jù)的行為的有效性； d) 私人必須依靠有關(guān)政府行為采取措施，在不遭受損害的情況下無法改變其行為。 e) 法律自作出保證之時(shí)起不得正式改變。 通過比較上述5個(gè)要求，仲裁庭得出以下結(jié)論： 1990年5月4日，外商投資部門主席授權(quán)SPI的成立構(gòu)成與特定人員有關(guān)的具體情形。對此結(jié)論，波蘭主張外商投資部門并沒有授權(quán)進(jìn)口makulatura的權(quán)力，此項(xiàng)權(quán)力只屬于波蘭議會。仲裁庭表示，從1989年7月1日起，就已經(jīng)發(fā)生了makulatura被禁止進(jìn)口的案件，但顯然，與SPI對接的有關(guān)部門直到1997年7月7日都不知情；當(dāng)一項(xiàng)許可同時(shí)落入眾多部門的管轄權(quán)之下時(shí)，在授予該許可時(shí)，眾部門之間有義務(wù)相互咨詢，而不能指望Saar Papier自行了解波蘭高層政府當(dāng)局顯然忽略的事項(xiàng)。正如瑞士聯(lián)邦最高法院所判決的一般，當(dāng)單個(gè)主體無法知悉或是在適當(dāng)注意之后發(fā)現(xiàn)主管當(dāng)局越權(quán)行事，可以主張其是善意的。波蘭不能要求Saar Papier達(dá)到一個(gè)其無法察覺的標(biāo)準(zhǔn)。 當(dāng)事方有嚴(yán)肅的理由相信許可的有效性，且不存在被授予許可的額外要求。仲裁庭認(rèn)為，禁止makulatura進(jìn)口的要求及其原因絕不是明顯的。波蘭無法提供任何禁止makulatura進(jìn)口的政策原因，而只是簡單地說其是“廢物”。此外，波蘭法律也發(fā)生了改變，不再籠統(tǒng)地規(guī)定“廢物”就應(yīng)當(dāng)被禁止。而波蘭環(huán)保條例在1989年4月27日至1991年8月9日之間并沒有發(fā)生任何變化。顯然，Saar Papier是根據(jù)所接收的信息與所獲得的許可來設(shè)立SPI并從事有關(guān)活動(dòng)的。 出于上述理由，仲裁庭裁定，波蘭必須賠償Saar Papier遭受的損失，雖然法規(guī)后來發(fā)生了改變，對于某些進(jìn)口需要特殊許可，但與本案所涉及的期間無關(guān)。 (d) 小結(jié) 本案裁定的實(shí)體依據(jù)有二，第一種方式以“實(shí)質(zhì)征收”的形式構(gòu)成了賠償?shù)幕A(chǔ)。第二種方式基于善意保護(hù)原則，它甚至比私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)原則要更加基礎(chǔ)。因?yàn)閲覍λ接胸?cái)產(chǎn)予以憲法保護(hù)意味著國家不能不以任何補(bǔ)償為代價(jià)就使得當(dāng)事方合理預(yù)期受損，當(dāng)事方獲得財(cái)產(chǎn)時(shí)正是基于對此種承諾的信賴。故當(dāng)協(xié)定規(guī)定當(dāng)事方不得采取相當(dāng)于征收的措施時(shí)，東道國應(yīng)當(dāng)對起初給與投資者承諾而后又改變想法使得投資喪失經(jīng)濟(jì)利益的行為予以補(bǔ)償。 （二）投資協(xié)定的溯及力（Retroactive Applicability of the Treaty） 波蘭認(rèn)為，Saar Papier提起的條約之訴不能成立，因?yàn)椤兜聡?波蘭雙邊投資協(xié)定（1989）》（以下簡稱《德波BIT》）在1990年四月才生效。仲裁庭認(rèn)為，盡管波蘭的主張?jiān)谑聦?shí)上是正確的，但根據(jù)《德波BIT》第9條之規(guī)定，協(xié)定適用于1972年9月14日之后的所有投資。而Saar Papier的在波蘭的投資顯然晚于該日期。其次，Saar Papier也僅要求對1991年7月后的損失進(jìn)行賠償。因此，《德波BIT》適用于本案，波蘭的主張不成立。 （三）窮盡東道國救濟(jì)（Exhaustion of host country remedies） 波蘭主張Saar Papier只有在窮盡東道國法律救濟(jì)之后才能提交投資仲裁。仲裁庭認(rèn)為，法律上，《德波BIT》并沒有此要求?！兜虏˙IT》只是規(guī)定東道國要給以外國投資者當(dāng)?shù)胤删葷?jì)機(jī)制以對抗東道國可能采取的侵犯投資者權(quán)益的措施。但顯而易見，冷靜期早已屆滿。 波蘭還著重強(qiáng)調(diào)SPI起初起訴的是波蘭環(huán)保部而非海關(guān)，SPI的起訴因波蘭環(huán)保部非適格原告而被波蘭最高行政法院駁回。但毫無爭議的是地方海關(guān)是依波蘭環(huán)保部的指令行事。Saar Papier以此為由主張波蘭環(huán)保部是適格被告。仲裁庭認(rèn)為其無需就這一與波蘭行政法有關(guān)的問題作出裁決，因?yàn)楹髞碓嬖?991年12月又一批貨被波蘭海關(guān)扣留之后，再次對波蘭海關(guān)辦公室提出了起訴，但本次起訴又被駁回。 仲裁庭認(rèn)為，《德波BIT》并沒有規(guī)定窮盡東道國法律救濟(jì)是提起國際仲裁的前置程序。相反，協(xié)定僅規(guī)定了6個(gè)月的冷靜期是考慮到了東道國行政程序或?qū)⑹志徛?，從而阻礙了投資者提起仲裁的時(shí)機(jī)。仲裁庭最后總結(jié)道：“遲來的正義非正義（Justice delayed is justice denied）”，本案就是一個(gè)典型的例子，長達(dá)三年的時(shí)間過去了，仲裁庭依舊不知道m(xù)akulatura在波蘭是否是真的被禁止進(jìn)口，因?yàn)椴ㄌm法院始重沒能在這一問題上作出裁決。然而與此同時(shí)，原告在波蘭投資所設(shè)立的公司卻遭遇破產(chǎn)。這正是6個(gè)月冷靜期制度設(shè)計(jì)的所要處理的典型案件。 （四）減少損失（Mitigation of damages） 波蘭還主張?jiān)鏇]有積極采取措施減少損失。此主張有兩方面理由：一與所采取的法律救濟(jì)措施有關(guān)。波蘭聲稱，Saar Papier應(yīng)以正確的方式對1991年8月9日的首次進(jìn)口禁令提出質(zhì)疑。波蘭認(rèn)為四個(gè)月后Saar Papier針對海關(guān)拒絕第二次進(jìn)口的決定采取的第二次行動(dòng)才是唯一且正確的。波蘭沒有指控Saar Papier和SPI在SPI破產(chǎn)之前沒有積極地采取第二次行動(dòng)，也沒有任何關(guān)于他們應(yīng)該做的但未做的指控。 然而，仲裁庭發(fā)現(xiàn)，許多跡象表明Saar Papier已經(jīng)竭盡所能，去推翻環(huán)境部的決定。但沒有跡象表明Saar Papier能夠在要求損害賠償?shù)娜掌?，?992年3月5日之前以任何方式推翻對makulatura的進(jìn)口禁令。 波蘭此主張的第二方面理由基于案件事實(shí)。Saar Papier解釋說，在makulatura被禁止進(jìn)口之時(shí)，它嘗試過兩個(gè)替代方案，第一個(gè)便是從波蘭市場獲得makulatura。仲裁庭認(rèn)為Saar Papier的解釋令人信服，從波蘭獲得的makulatura制造出的產(chǎn)品的質(zhì)量無法與進(jìn)口的相提并論。用這種劣質(zhì)原材料制成的紙質(zhì)量低劣，無法在西方市場上出售。
三、簡要評析
作為最早的基于條約提起的案件之一。本案最突出的意義在于對“相當(dāng)于征收的措施”的認(rèn)定，本案從兩個(gè)維度認(rèn)定了“相當(dāng)于征收的措施”:經(jīng)濟(jì)影響與對善意信賴的損害。雖然在本案還沒有明確提出“間接征收”的概念。但其用于判斷“相當(dāng)于征收的措施”的兩個(gè)維度為后案對“間接征收”的概念的提出與發(fā)展進(jìn)行了鋪墊?？梢宰⒁獾?，在本案裁判時(shí)，因?yàn)闆]有前案可以參考，仲裁庭在裁判時(shí)大量引用了學(xué)說與觀點(diǎn)如“實(shí)質(zhì)征收”“逐步征收”等。將關(guān)于征收的學(xué)說觀點(diǎn)引用至現(xiàn)實(shí)的案例中，為“征收”法律實(shí)踐的完善及豐富作出了重要貢獻(xiàn)。
本文經(jīng)西安交通大學(xué)法學(xué)院張生副教授審核。
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