編者按
隨著“一帶一路”持續(xù)推進(jìn)和中國企業(yè)“走出去”步伐日漸加快，中國對外投資達(dá)到跨越式發(fā)展，實現(xiàn)了由利用外資大國向?qū)ν馔顿Y大國的轉(zhuǎn)變。目前，中國已成為全球第一大對外投資國，吸引外資金額也位居全球第一位，企業(yè)普遍反映需要專業(yè)化、國際化的投資爭端仲裁專業(yè)解讀。鑒此，中國貿(mào)促員會法律事務(wù)部委托武漢大學(xué)國際法研究所牽頭相關(guān)團隊開展投資仲裁案例研究，為“走出去”企業(yè)提供看得見、摸得著、用得到的公共法律服務(wù)。
為盡快推廣項目研究成果，課題組將挑選部分投資仲裁案例通過公眾號定期推送，歡迎讀者持續(xù)關(guān)注并提出寶貴批評意見。
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本案編者：官國尉，武漢大學(xué)國際法研究所2019級碩士研究生，電子信箱：15927236875@163.com。 案情概要 案名 捷克斯洛伐克貿(mào)易銀行訴斯洛伐克案 案號 ICSID Case No. ARB/97/4 當(dāng)事人 申請人：捷克斯洛伐克貿(mào)易銀行（依據(jù)捷克法律成立的商業(yè)銀行） 被申請人：斯洛伐克 行業(yè) 金融 雙方主要代表 申請人一方：Charles N. Brower先生、Abby Cohen Smutny女士、Francis A. Vasquez Jr先生、AnneD. Smith女士（均來自偉凱律師事務(wù)所，華盛頓） 被申請人一方：Henry Weisburg先生（謝爾曼·思特靈律師事務(wù)所，紐約）、John Savage先生、Peter Griffin先生（均來自謝爾曼·思特靈律師事務(wù)所，巴黎）、Alena?ernejová女士、Peter Barto?ík先生（均來自ernejová& Hrbek律師事務(wù)所，布拉迪斯拉發(fā)） 仲裁機構(gòu) 國際投資爭端解決中心（ICSID） 仲裁地 美國華盛頓 仲裁依據(jù) 捷克-斯洛伐克雙邊投資協(xié)定（1992） 適用的仲裁規(guī)則 國際投資爭端解決中心仲裁規(guī)則（1984） 仲裁庭組成 首席仲裁員：Hans van Houtte教授 仲裁員（申請人指定）：Andreas Bucher教授 仲裁員（被申請人指定）：Piero Bernardini教授 日期 仲裁程序開始日期：1997年 最終裁決發(fā)布日期：2004年12月29日 案件裁判來源 網(wǎng)址：http://www.italaw.com/cases/238 仲裁請求 申請人請求被申請人支付因被申請人違反合并協(xié)議而導(dǎo)致的損害賠償。 主要爭議點概要 核心爭議點： 仲裁庭管轄權(quán)爭議： 1. 申請人是否為《華盛頓公約》第25條項下的“國民”； 2. 案涉“貸款”是否構(gòu)成《華盛頓公約》第25條和1992年《捷克-斯洛伐克雙邊投資協(xié)定》第1條項下的“投資” 其他爭議點： 1. 合并協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法 2. 損失和損失補償義務(wù)的界定 應(yīng)收賬款及賠償數(shù)額 仲裁庭對核心爭議點的主要結(jié)論概要 1. 仲裁庭引入Broches標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為僅在國有企業(yè)“充當(dāng)政府代理人”或“行使基本政府職能”的情況下，其不具有《華盛頓公約》第25條所規(guī)定的“國民”資格； 2.仲裁庭對“投資”定義采用廣義解釋，并指出——應(yīng)將單個行為置于整個交易活動中加以審視；如果整個活動構(gòu)成投資，則其中本身不能構(gòu)成投資的行為也可被認(rèn)定為適格投資。 裁決結(jié)果 支持投資者（一致裁定） One Page Summary Name of Case ?eskoslovenskáObchodní Banka A.S. v. The Slovak Republic Case Number ICSID Case No. ARB/97/4 Parties Claimant(s): ?eskoslovenskáObchodníBanka A.S. (a commercial bank organized under Czech law) Respondent(s):The Slovak Republic Industry Finance Representatives of The Parties Representatives of The Claimant(s): Charles N. Brower,Abby Cohen Smutny, Francis A. Vasquez Jr, Anne D. Smith (White & Case LLP, Washington, D.C.) Representatives of The Respondent(s): Henry Weisburg (Shearman & Sterling, NewYork); John Savage,Peter Griffin (Shearman & Sterling, Paris); Alena?ernejová, Peter Barto?ík (?ernejová& Hrbek, Bratislava) Administering Institution ICSID Seat of Arbitration Washington, D.C., USA Treaty Czech Republic - Slovakia BIT (1992) Rules Used in Arbitral Proceedings ICSID Arbitration Rules (1984). Arbitrator(s) Presiding Arbitrator: Professor Hans van Houtte Arbitrator (Claimants’ appointee): Professor Andreas Bucher Arbitrator (Respondent’s appointee):Professor Piero Bernardini Date Date of Commencement of Proceeding:1997 Date of Issue of Final Award: 29 December 2004 Web page https://www.italaw.com/ cases/238 Relief Request Claimant claims compensation for the damages resulted from Respondent’s breach of the Consolidation Agreement. The issues of the case Controversial issue: Tribunal’s Jurisdiction: A. Is Claimant a National of a Contracting State under Article 25 of the ICSID Convention B. Does the “Loan” Qualify as an Investment under Article 25 of the ICSID Convention and Article 1 of Czech - Slovakia BIT Other issues: A. The Law Applicable to the Consolidation Agreement B. Definition of “Losses” and the “Cover Losses” Obligation C. The Receivables and Compensation Tribunal’s conclusions on the Controversial issue A. According to the Broches test, a government-owned corporation should not be disqualified as a “national of another Contracting State”, unless it is acting as an agent for the government or is discharging an essentially government function. B. The Tribunal adopts a broad interpretation of the concept of investment. Additionally, a dispute must be deemed to arise directly out of an investment even when it is based on a transaction which, standing alone, would not qualify as an investment, provided that the particular transaction forms an integral part of an overall operation that qualifies as an investment. Award In Favour of Investor (Unanimous Verdict) （一）投資事實 在本案中，申請人是捷克法律下成立的商業(yè)銀行捷克銀行（CeskoslovenskaObchodni Banka A.S.）（以下簡稱“ CSOB”）（曾用名為捷克斯洛伐克貿(mào)易銀行）；被申請人是斯洛伐克。目前的爭端與CSOB的私有化有關(guān)，CSOB是前捷克斯洛伐克貿(mào)易銀行，該銀行在1990年進(jìn)行了更名。前捷克斯洛伐克共和國于1992年12月31日解散后，CSOB在隨后的捷克共和國和斯洛伐克仍然活躍。為了實現(xiàn)未來的私有化，捷克共和國和斯洛伐克于1992年開始了CSOB的重組。實際上，CSOB的重組是前捷克斯洛伐克國有銀行進(jìn)行的幾次重組業(yè)務(wù)中的第一步，以使其做好私有化的準(zhǔn)備。1992年底，捷克斯洛伐克解散后，隨后的捷克共和國和斯洛伐克開始參與CSOB的重組。兩國成為CSOB的股東，CSOB在兩國領(lǐng)土上開展活動。 （二）被訴行為 申請人指控被申請人違反了“CSOB金融合并基本原則協(xié)定”（合并協(xié)議），該協(xié)議由斯洛伐克財政部與捷克共和國財政部和CSOB于1993年12月19日達(dá)成。申請人稱，違約行為是斯洛伐克未能按照《合并協(xié)議》的規(guī)定彌補斯洛伐克托收公司（Slovenskainkasnispol.s.r.o）造成的損失。它要求被申請人履行其在《合并協(xié)議》下的義務(wù)，并賠償所遭受的損失和費用。《合并協(xié)議》旨在促進(jìn)CSOB的私有化及其在捷克共和國和斯洛伐克分離后的運作，該協(xié)議特別規(guī)定CSOB將某些不良貸款組合應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓給兩個所謂的“ 托收公司”，由捷克共和國成立和斯洛伐克在各自國家建立?！逗喜f(xié)議》還規(guī)定，每個托收公司應(yīng)向CSOB支付已轉(zhuǎn)讓的應(yīng)收款。為了使每個托收公司根據(jù)單獨的貸款協(xié)議從CSOB處獲得必要的資金，這些貸款將按照規(guī)定的還款時間表償還。 （三）程序時間軸 CSOB于1997年4月18日向國際投資爭端解決中心（以下簡稱“ ICSID”或“中心”）提交了仲裁請求，指控斯洛伐克違反了1993年12月的CSOB的財務(wù)合并協(xié)議（以下稱“合并協(xié)議”），該協(xié)議由捷克共和國財政部、斯洛伐克財政部和CSOB達(dá)成。CSOB稱違反行為是斯洛伐克未能彌補斯洛伐克托收公司造成的損失，根據(jù)合并協(xié)議要求賠償所遭受的損失以及費用。該請求已于1997年4月25日由中心注冊。 根據(jù)ICSID仲裁程序規(guī)則（仲裁規(guī)則）第6條第1款，該仲裁庭被視為已組成，仲裁已于1997年8月20日開始。 1999年5月24日，仲裁庭做出了關(guān)于管轄權(quán)的第一項決定（以下簡稱“關(guān)于管轄權(quán)的第一項決定”）。 1999年12月23日，斯洛伐克根據(jù)ICSID仲裁規(guī)則對管轄權(quán)提出異議。 仲裁庭在聽取了雙方關(guān)于該請求的書面和口頭陳述之后，于2000年12月1日作出了關(guān)于被申請人進(jìn)一步或部分反對管轄權(quán)的決定（以下簡稱“關(guān)于管轄權(quán)的第二項決定”）。 在2001年10月4日的信中，托馬斯·布根塔格法官確認(rèn)了他辭去首席仲裁員的決定。 在2001年12月3日的聯(lián)合信件中，雙方要求中心任命漢斯·范·霍特教授（Hans van Houtte）代替仲裁庭上的布根塔格法官。中心在2001年12月11日的信中通知各當(dāng)事方，范·霍特教授已接受任命，因此，該仲裁庭被視為已重新組庭，并且自該日起恢復(fù)仲裁。 在2001年2月16日的第6號程序令中，仲裁庭批準(zhǔn)并修改了斯洛伐克要求CSOB出示文件的要求。CSOB于2001年3月12日提交了一系列文件。在其2002年10月14日的第7號程序令中，仲裁庭確認(rèn)，第6號程序令繼續(xù)管轄文件調(diào)取，包括拒絕受理該文件。斯洛伐克要求提供與CSOB財務(wù)和業(yè)績有關(guān)的文件；因此，仲裁庭裁定，就后一類材料而言，仲裁庭認(rèn)為斯洛伐克曾要求從文件中刪除不相關(guān)的文件和段落，但不考慮這些文件和段落，除非這些文件和段落 實際上已從已提交的文件中刪除。 2002年10月1日，仲裁庭在華盛頓特區(qū)中心舉行了一次會議，討論了有關(guān)于2002年11月8日至12日舉行的關(guān)于案情的第一次口頭審理的程序性問題。 關(guān)于案情的第一次口頭聽證會于2002年11月8日至12日在雙方同意的地點布拉格舉行。聽證人和專家的聽證會，以及雙方各自的訴狀，均以筆錄（以下簡稱“ TR，2002年11月”）記錄在案。 雙方同意，關(guān)于案情的第二次口頭聽證會也同樣在布拉格舉行。該會議于2003年4月14日至18日舉行。聽證人和專家以及當(dāng)事方各自的訴狀，均被錄音并記錄下來。 2004年10月29日，當(dāng)事方均提交了其在此程序中產(chǎn)生或承擔(dān)的費用的聲明，并且在2004年11月15日，每一當(dāng)事方對另一當(dāng)事方的聲明進(jìn)行了評論。 在2004年11月19日的信中，各當(dāng)事方獲悉仲裁已經(jīng)結(jié)束。 （四）仲裁請求 1.仲裁申請人的仲裁請求 在2003年6月20日的最終呈件中，CSOB明確要求其訴求賠償如下： （1）截至2003年3月31日的總和為40,300,940,576瑞典克朗，包括 （a）32,443,747,036瑞典克朗的“實際損害”，等于斯洛伐克違反《合并協(xié)議》而導(dǎo)致相關(guān)貸款協(xié)議中CSOB的權(quán)利價值減少；以及 （b）7,857,193,540瑞典克朗，反映了CSOB在斯洛伐克于1991年4月履行其對CSOB的債務(wù)，以及如果CSOB已將當(dāng)時到期欠款投資于斯洛伐克政府債券的情況下會實現(xiàn)的額外收益； （2）CSOB的費用，包括該仲裁程序的所有費用和支出；和 （3）對于自裁決之日起至付款之日為止所授予的所有款項，應(yīng)參考經(jīng)修正的捷克共和國商業(yè)法典第735條所確定的利率。 2.被申請人的仲裁請求 斯洛伐克以各種理由認(rèn)為CSOB的主張是沒有根據(jù)的。斯洛伐克在其遞交的文件中請仲裁庭作出裁決： （a）駁回CSOB的所有訴求； （b）命令CSOB支付與該程序有關(guān)的斯洛伐克的所有費用，包括律師費和開支；以及 （c）給予仲裁庭認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜魏芜M(jìn)一步的救濟。 （五）仲裁庭結(jié)論 （a）斯洛伐克應(yīng)支付給CSOB斯洛伐克克朗24,796,381,842.00，包括本金和直到2004年11月30日為止的利息，以賠償CSOB的損失； （b）斯洛伐克應(yīng)向CSOB支付，在2004年12月1日至本裁決日期之間，斯洛伐克官方以2.419％的利率收取24,796,381,842.00的利息； （c）自裁決之日起30天內(nèi)，根據(jù)第1和第2款判給的款項應(yīng)由斯洛伐克支付給CSOB。此后，根據(jù)第1和第2項授予的金額將以5％的年利率累積利息，直到支付為止； （d）斯洛伐克應(yīng)負(fù)擔(dān)自己的費用、開支和律師費，包括其在仲裁庭和國際投資爭端解決中心所承擔(dān)的費用中所占的份額； （e）斯洛伐克應(yīng)向CSOB付款。自裁決授予之日起30天內(nèi)支付10,000,000美元，并以隨后的5％的年利率運行，作為對CSOB的成本、費用和律師費的貢獻(xiàn)，包括其應(yīng)支付的費用，具體數(shù)額由仲裁庭和國際投資爭端解決中心提供。CSOB應(yīng)承擔(dān)其費用，開支和律師費，包括其在仲裁庭和ICSID所承擔(dān)的費用中所占的份額，其金額應(yīng)高于10,000,000美元。
二、主要法律爭議
（一）仲裁庭對本案是否具有管轄權(quán) 1.申請人的主張 申請人的仲裁請求指出，捷克共和國和斯洛伐克是“解決國家與其他國家國民之間的投資爭端公約”（ICSID公約）的締約國。申請人基于三項理由認(rèn)為中心對這一爭議具有管轄權(quán)。申請人首先主張，1992年11月23日簽署的“斯洛伐克政府與捷克共和國政府之間關(guān)于促進(jìn)和相互保護投資的協(xié)定”（雙邊投資條約或BIT）于1993年1月1日生效，其第8條第2款賦予中心管轄權(quán)以審理這一爭端。其次，申請人認(rèn)為，即使BIT在兩個締約國之間沒有生效，但由于斯洛伐克外交部在1993年10月22日在《斯洛伐克官方公報》上發(fā)布的通知中宣布BIT已于1993年1月1日生效，因此對斯洛伐克具有約束力。最后，申請人認(rèn)為《合并協(xié)議》第7條以引用方式并入了BIT，因為它規(guī)定“本協(xié)議應(yīng)受捷克共和國法律和《促進(jìn)與對等公關(guān)條約》的管轄?！睙o論雙邊投資條約本身是否生效，據(jù)稱這種合并對斯洛伐克具有約束力。 2.被申請人的主張 仲裁被申請人主張仲裁庭不具有管轄權(quán)。 被申請人以未遵守ICSID公約第25條第（1）款對中心管轄權(quán)和仲裁庭權(quán)限要求為由對仲裁庭的管轄權(quán)提出質(zhì)疑。首先，被申請人認(rèn)為，本案未滿足ICSID公約第25條第1款關(guān)于爭端必須“在締約國與另一締約國的國民之間”的要求。關(guān)于此問題，被申請人認(rèn)為：a）CSOB僅僅是捷克共和國的代理人，并且b）CSOB在應(yīng)收賬款中對捷克共和國的利益的隨后轉(zhuǎn)讓（已構(gòu)成爭議的標(biāo)的）已轉(zhuǎn)換。 被申請人的第二個主張是，在當(dāng)前情況下，缺少ICSID公約第25條第1款要求向中心提交爭議的書面同意，因為：a）申請人所依賴的BIT從未生效; b）在斯洛伐克《官方公報》上發(fā)布的通知并未使BIT生效或使其成為斯洛伐克法律的一部分，因此不能構(gòu)成有效的仲裁手段；c）除非且直到BIT生效，否則BIT中涉及合并協(xié)議的條款（以被申請人為準(zhǔn)據(jù)法條款）為特征，不得視為構(gòu)成有效同意；d）即使假定雙邊投資條約已生效，當(dāng)事方也沒有“共同”援引第8條（其仲裁條款），而且，該爭端與“投資”無關(guān)，因為該概念在ICSID公約和《雙邊投資條約》中已定義。關(guān)于雙邊投資條約所設(shè)想的送交仲裁的爭議需要聯(lián)合提交的論點，被申請人主張正確閱讀《雙邊投資條約》第8條的捷克和斯洛伐克文本會迫使這一結(jié)論成立。 被申請人根據(jù)第25條第1款提交的最終意見書側(cè)重于爭端不是“直接從投資中引發(fā)”這一爭議。在這里，被申請人首先認(rèn)為，向斯洛伐克托收公司的貸款不是“投資”。相反，這是CSOB政府間重組和分裂的一個要素，這是捷克和斯洛伐克聯(lián)邦共和國解散所必需的，而不是爭端任何一方都希望從中受益的一項行動。此外，根據(jù)被申請人的說法，CSOB的債權(quán)不是“直接”來自貸款的，因此，不能視為《公約》第二十五條第（1）款所指的“直接”來自投資的債權(quán)。 3.仲裁庭的裁定 各方是否已經(jīng)有效同意ICSID管轄權(quán)的問題，不能通過參考國內(nèi)法律來回答。它受ICSID公約第25（1）條規(guī)定的國際法管轄。 在本案中，申請人通過指出以三個獨立的同意作為基礎(chǔ)援引ICSID管轄權(quán)，即：a）雙邊投資條約（BIT）作為兩國之間有效的國際條約；b）斯洛伐克外交部于1993年10月22日在《官方公報》上發(fā)布的通知（“通知”），宣布BIT于1993年1月1日生效；c）合并協(xié)議中對BIT的提及。 由于BIT的第8條包含ICSID仲裁條款，因此在本案中BIT是否有效的問題很重要。如果BIT在1993年1月1日或其他日期生效，則斯洛伐克將受到所給予的同意的約束，因為第8條規(guī)定，由提起仲裁程序的當(dāng)事方選擇解決投資爭端， 根據(jù)ICSID公約或聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）的仲裁規(guī)則進(jìn)行。由于申請人于1997年4月18日通過其仲裁請求向ICSID提交了爭議，因此該申請人將被視為在該日期已接受ICSID的管轄權(quán)，而被申請人已經(jīng)明確表示同意。以這種形式進(jìn)行的同意交換將滿足《 ICSID公約》第25條第1款規(guī)定的“書面同意”的要求。根據(jù)雙邊投資條約，在投資者提起的第一起案件中，此類同意在中心的管轄范圍內(nèi)，并在隨后的實踐中被接受。 申請人和被申請人就雙邊投資條約是否生效的問題提出的舉證內(nèi)容絕非結(jié)論性的問題，不能給出確切的答案。雙邊投資條約第12條規(guī)定：“每一締約方應(yīng)將本協(xié)定生效所需的憲法手續(xù)的完成通知另一締約方”。仲裁庭認(rèn)為，這種措詞表明，當(dāng)事雙方已經(jīng)意識到并相互承認(rèn)，兩國政府首腦簽署雙邊投資條約不足以使該條約生效，而且根據(jù)各自的憲法，還需要進(jìn)一步的手續(xù)。考慮到《雙邊投資條約》“生效”條款中包含的上述規(guī)定，是否需要就國內(nèi)法來遵守這種憲法手續(xù)相對來說并不重要。必須認(rèn)為該規(guī)定具有效力原則上的要求（效用）。因此，不應(yīng)將其視為僅考慮程序形式而不影響B(tài)IT生效的方式。當(dāng)根據(jù)《維也納條約法公約》（《維也納公約》）第24條第1款閱讀該語言時尤其如此。在這方面，仲裁庭注意到，當(dāng)事雙方同意沒有進(jìn)行這種通知的交換。此外，在這種情況下，歸檔的文件表明這也是捷克共和國的立場。 《雙邊投資條約》第十二條第二句規(guī)定，該條約自兩國分開之日起生效。申請人主張，該規(guī)定應(yīng)優(yōu)先于上述程序形式，要求交換通知，以表明已完成第12條第一句中的憲法要求，尤其是因為兩國都知道兩國分開將于1993年1月1日發(fā)生。另一方面，被申請人認(rèn)為，該規(guī)定應(yīng)解釋為，一旦第一句設(shè)想的通知交換發(fā)生，該條約將自分開之日起生效，分開是另一條件。仲裁庭認(rèn)為，與申請人的主張相比，被申請人的解釋更符合有效性原則的要求。兩國不同當(dāng)局在各種情況下發(fā)表的大量聲明以及雙方就雙邊投資協(xié)定的生效發(fā)表了相互矛盾的專家意見，由于它們沒有定論，因此沒有特別的幫助。因此，對其進(jìn)行審查幾乎無濟于事。同樣有用的是分析《雙邊投資條約》是否可以被歸類為“政府條約”（不需要得到議會或總統(tǒng)批準(zhǔn)）或“總統(tǒng)條約”（需要得到這樣的批準(zhǔn)）的問題。之所以這樣，是因為《雙邊投資條約》第12條的措詞不適合這些條約中的一種或另一種。因此，仲裁庭認(rèn)為，與雙邊投資協(xié)定生效有關(guān)的不確定性使該文書無法為確定當(dāng)事各方對ICSID管轄權(quán)的同意提供可靠的依據(jù)。 被申請人認(rèn)為，《雙邊投資條約》在《官方公報》上的發(fā)布并未導(dǎo)致其生效，也未賦予該條約任何根據(jù)斯洛伐克法律的法律效力。另一方面，即使基本法律文書（BIT）沒有生效，申請人也認(rèn)為該出版物構(gòu)成了斯洛伐克對ICSID管轄權(quán)的同意的充分依據(jù)。在這方面，應(yīng)該指出的是，如果將通知書視為構(gòu)成斯洛伐克國提出的進(jìn)行國際仲裁的有效要約，則斯洛伐克外交部于11月20日在官方公報上發(fā)布了更正通知， 聲稱無效的1997年BIT對被申請人不發(fā)生效力，因為申請人接受了在發(fā)布更正通知前提出的仲裁請求中的要約。現(xiàn)在必須確定在《官方公報》上發(fā)布的原始通知是否為斯洛伐克受BIT第八條約束提供了充分的依據(jù)。即使將通知書定為斯洛伐克的單方面聲明，仍然需要確定該通知書是否是“國家打算根據(jù)其條款作出聲明，使其受到其約束”的單方面聲明的國際法原則。根據(jù)這些原則，國家“不應(yīng)輕易推定對合同義務(wù)的承擔(dān)……”，并且要求“采取非常一致的行為方式”。正如一位權(quán)威人士指出的那樣，“國際法院采用的原則（即單方面聲明可能具有一定的法律效力）并不是新穎的，因為該聲明并非針對特定的法院。例如，在本案中，對具有法律約束力的意圖及其意圖構(gòu)成的判斷涉及對事實非常仔細(xì)的理解?！被谶@一標(biāo)準(zhǔn)，仲裁庭認(rèn)為斯洛伐克意圖通過該通知受條約約束的意圖尚未確立，特別是該條約的生效應(yīng)以交換通知為條件時，正如我們所看到的，交換通知沒有發(fā)生。 仲裁庭還注意到，《雙邊投資條約》第8條第3款規(guī)定，第8條第2款設(shè)想的兩個爭端解決措施-國際投資爭端解決中心或聯(lián)合國貿(mào)易法委員會的規(guī)則-應(yīng)首先解決爭端。該規(guī)定的用語僅在假定爭端的每一方均有權(quán)單獨提起仲裁程序的前提下才有意義。出于上述所有原因，仲裁庭認(rèn)為，當(dāng)事方已在《合并協(xié)議》中同意了國際投資爭端解決中心的管轄權(quán)，并且就所有相關(guān)目的而言，該協(xié)議的日期均為其同意的日期。由于各方可以分別提起仲裁程序，因此申請人有權(quán)選擇ICSID管轄權(quán)。 （二）本案爭議是否產(chǎn)生于合格投資 1.申請人的主張 CSOB的索賠基于以下指控，即斯洛伐克拒絕賠償斯洛伐克托收公司的損失，從而違反了《合并協(xié)議》規(guī)定的義務(wù)。孤立地看，這項工作不涉及CSOB在斯洛伐克的任何支出或資源支出。因此，它本身并不構(gòu)成一項投資。但是，申請人認(rèn)為，向斯洛伐克托收公司提供的貸款符合投資定義，因此實際糾紛屬于中心的管轄范圍，并且屬于該仲裁庭的權(quán)限。斯洛伐克否認(rèn)CSOB的貸款是一項投資，認(rèn)為該爭端并非直接源于《貸款協(xié)議》。它認(rèn)為，該爭端僅與斯洛伐克據(jù)稱有義務(wù)賠償斯洛伐克托收公司的損失有關(guān)。 盡管此清單中未明確提及貸款，但“資產(chǎn)”和“應(yīng)收款或索賠”一詞涵蓋的范圍明確包括另一締約方國民向斯洛伐克實體提供的貸款。因此，根據(jù)《雙邊投資條約》第1條第（1）款，此類貸款不排除在投資概念之外。但是，這并不意味著任何貸款，特別是CSOB向斯洛伐克托收公司提供的貸款均符合《公約》第25條第1款或就此而言根據(jù)第1條的投資要求。雙邊投資協(xié)定第（1）款，其中提到“一個締約方的投資者在另一締約方領(lǐng)土內(nèi)投資或獲得的資產(chǎn)”。 申請人認(rèn)為，這筆貸款為斯洛伐克托收公司提供了結(jié)算轉(zhuǎn)讓應(yīng)收款的購買價所需的資金，因此這些資金是CSOB在斯洛伐克領(lǐng)土上收購的資產(chǎn)。對這筆交易的特殊情況的分析表明，盡管CSOB對斯洛伐克托收公司的應(yīng)收款具有一定的價值（如貸款協(xié)議和當(dāng)事方商定的付款時間表所確定），但這些應(yīng)收款沒有與貸款相對應(yīng)的價值。的確，斯洛伐克托收公司要支付給CSOB的價格，即在貸款便利下從CSOB收到的預(yù)付款的還款，其價值遠(yuǎn)高于從分配的不良應(yīng)收款中收回的預(yù)期收益。在這種程度上，CSOB的貸款不涉及斯洛伐克境內(nèi)的任何支出或資源支出。 2.被申請人的主張 斯洛伐克強調(diào)了該爭端的政治性質(zhì)以及與前捷克和斯洛伐克聯(lián)邦共和國解散的密切聯(lián)系，但它對爭端的法律性質(zhì)沒有質(zhì)疑。CSOB的索賠基于《合并協(xié)議》第3條。因此，仲裁庭必須分析其中規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，以及CSOB是否因斯洛伐克違反所聲稱的義務(wù)而有權(quán)要求賠償。CSOB并未尋求與兩個共和國之間的資產(chǎn)和負(fù)債劃分有關(guān)的決定，這是第11條明確將其排除在BIT范圍之外的一個問題。一國是當(dāng)事國的投資爭端通常帶有政治成分或涉及政府行為，只要它們涉及合法權(quán)利、義務(wù)或違約后果，就不會喪失其法律性質(zhì)?？紤]到這些因素，仲裁庭認(rèn)為CSOB的索賠具有合法性。斯洛伐克反對中心的管轄權(quán)和該仲裁庭的權(quán)限的理由是本案中的爭端與“投資”無關(guān)，而且，爭端也不是“直接”產(chǎn)生于《公約》第25條第1款所指的投資。但是，當(dāng)事方達(dá)成的將其交易視為一項投資的協(xié)議，并不是《ICSID公約》第25條第1款所述爭端是否涉及一項投資的結(jié)論。該條款中闡明的投資概念在本質(zhì)上是客觀的，因為當(dāng)事各方可以就接受中心管轄權(quán)的問題達(dá)成更精確或更嚴(yán)格的定義，但他們不能選擇向中心提出不屬于該中心管轄的爭議。因此，必須使用雙重檢驗來確定該仲裁庭是否有權(quán)考慮賠償請求的優(yōu)劣：爭端是否源于《ICSID公約》所指的投資，如果是，則該爭端是否涉及各方同意ICSID仲裁的定義中涉及的投資，并提及BIT和BIT第1條中包含的相關(guān)定義。 斯洛伐克認(rèn)為，此類貸款不符合《ICSID公約》第25條第1款和《雙邊投資條約》第1條的規(guī)定。它進(jìn)一步主張，本案中的貸款不是投資，因為它不涉及斯洛伐克境內(nèi)資源的轉(zhuǎn)移。關(guān)于第一點，仲裁庭認(rèn)為，必須根據(jù)《ICSID公約》第二十五條第1款給予投資概念的廣泛含義，以反對一項交易不是投資的結(jié)論，其原因僅在于，在法律上，這是一筆貸款。只是在某些情況下，因為貸款可以為一國的經(jīng)濟發(fā)展做出重大貢獻(xiàn)，事實就是如此。在這方面，申請人正確地指出，其他國際投資爭端解決中心仲裁庭已確認(rèn)其有能力處理基于貸款協(xié)議的債權(quán)案件。 斯洛伐克認(rèn)為CSOB貸款不構(gòu)成投資。它把投資定義為實質(zhì)上是通過一方（“投資者”）在國外（“東道國”）領(lǐng)土上通過一方的資源支出來購置財產(chǎn)或資產(chǎn)，預(yù)計這將為雙方帶來利益，并根據(jù)所涉風(fēng)險的不確定性在將來提供回報。斯洛伐克辯稱CSOB貸款不符合上述定義的任何內(nèi)容，但CSOB認(rèn)為其貸款符合其投資條件。在這方面，仲裁庭指出，CSOB的貸款并未導(dǎo)致任何資金從CSOB轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)移到斯洛伐克境內(nèi)的斯洛伐克托收公司。 3.仲裁庭的裁決 仲裁庭同意Fedax案中采用的解釋。投資通常是一個相當(dāng)復(fù)雜的操作，由各種相互關(guān)聯(lián)的交易組成，其中每個要素單獨存在，不一定在所有情況下都符合投資條件。因此，即使是基于一項投資的交易，即使該交易單獨構(gòu)成一項不符合《公約》規(guī)定的投資資格，只要該特定交易構(gòu)成了一項投資，則該中心提出的爭議也應(yīng)視為直接源于一項投資，有資格作為投資的整體運營的組成部分。 仲裁庭認(rèn)為，《合并協(xié)定》的基本和最終目標(biāo)是確保CSOB在兩個共和國的持續(xù)和擴大活動。CSOB為斯洛伐克的經(jīng)濟發(fā)展做出了重大貢獻(xiàn)；按照《公約》的含義，它使CSOB成為投資者，整個過程成為斯洛伐克的投資。從CSOB的業(yè)務(wù)包括響應(yīng)斯洛伐克銀行基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)展的需要，在斯洛伐克進(jìn)行支出或安排資源的事實就可以清楚地看出這一點。 此外，仲裁庭得出結(jié)論，在本案中，BIT也符合了BIT第1條第（1）款中闡明的要求。各方在接受《合并協(xié)議》第7條中對BIT的提及時，一定持相同觀點。相反的結(jié)論將使對BIT的引用失去任何意義（參見第67段）。此外，CSOB在斯洛伐克的活動及其在該國確保健全的銀行基礎(chǔ)設(shè)施的承諾，得出以下結(jié)論：CSOB符合在第1條所指的斯洛伐克境內(nèi)“投資或取得的資產(chǎn)”的持有人的資格。BIT中的第（1）款，包括“動產(chǎn)和不動產(chǎn)以及任何其他產(chǎn)權(quán)負(fù)擔(dān)，包括抵押，留置權(quán)，擔(dān)保和類似權(quán)利”（第1（1）（a）條）和“應(yīng)收款項或與投資有關(guān)的任何表現(xiàn)”（第1（1）（c）條）。因此，仲裁庭得出結(jié)論認(rèn)為，CSOB的索償要求和提供給斯洛伐克托收公司的相關(guān)貸款便利與CSOB在斯洛伐克的銀行業(yè)務(wù)的發(fā)展密切相關(guān)，并且符合《公約》和《雙邊投資條約》所指的投資資格。
三、簡要評析
在《ICSID公約》建立的制度下，雙方同意是行使中心根據(jù)第25條第（1）款的管轄權(quán)必不可少的條件?！禝CSID公約》只要求了書面形式表示同意，否則各方可以自由選擇表示同意的方式。盡管最常見的同意形式是記錄在單個文書中的協(xié)議，但其他同意表示也同樣有效，只要它們是書面形式即可。ICSID的實踐還表明，不僅可以通過相互接受雙邊投資條約來滿足ICSID管轄權(quán)所需的書面同意交換，還可以通過其他形式的接受來滿足。許多發(fā)展中國家的投資法都規(guī)定，對于特定投資引起的與投資者的爭議，國家接受ICSID管轄權(quán)（或采用其他爭議解決方案）。根據(jù)某些法律，只要外國投資者根據(jù)該法律提出投資申請，就認(rèn)為該要約被接受，無論該申請是否包括對法律中包含的仲裁規(guī)定的提及。前述法律與本案的不同之處在于，斯洛伐克的同意不包含在國內(nèi)立法（或?qū)υ搰行У膰H條約）中，而是包含在外交部的通知中。
目前的普遍情況是，《ICSID公約》沒有定義“投資”一詞，在起草談判期間定義該投資的各種建議均告失敗。世界銀行執(zhí)行董事會的報告反映了這一事實，該報告指出：鑒于各方同意的基本要求，以及締約國可以在需要時提前告知締約國的各種爭議類別的機制，沒有試圖定義“投資”一詞。該聲明還指出，應(yīng)廣義地解釋投資這一概念，因為《公約》的起草者并未對其含義施加任何限制。在《公約》序言的第一段中也支持對某一交易是否構(gòu)成一項投資的問題進(jìn)行自由解釋，該段宣布“締約國正在考慮為經(jīng)濟發(fā)展進(jìn)行國際合作的必要性及其作用。”這種用語可以推斷出，有助于開展旨在促進(jìn)締約國經(jīng)濟發(fā)展的合作的國際交易可以被視為一項投資，因為該術(shù)語在《公約》中也可以這么理解。在這方面值得注意的是，希望限制中心管轄范圍的締約國可以通過發(fā)表《ICSID公約》第二十五條第（四）款的聲明來這樣做。斯洛伐克尚未發(fā)表此類聲明。因此，在任何情況下確定爭端是否符合《ICSID公約》規(guī)定的投資的重要因素是當(dāng)事方給予的具體同意。當(dāng)事方接受其協(xié)議所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)對所涉及的中心的管轄權(quán)有很強的推定，即他們是否將其交易視為《ICSID公約》所指的一項投資。
本文經(jīng)西安交通大學(xué)法學(xué)院張生副教授審核。
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