編者按
隨著“一帶一路”持續(xù)推進(jìn)和中國(guó)企業(yè)“走出去”步伐日漸加快，中國(guó)對(duì)外投資達(dá)到跨越式發(fā)展，實(shí)現(xiàn)了由利用外資大國(guó)向?qū)ν馔顿Y大國(guó)的轉(zhuǎn)變。目前，中國(guó)已成為全球第一大對(duì)外投資國(guó)，吸引外資金額也位居全球第一位，企業(yè)普遍反映需要專業(yè)化、國(guó)際化的投資爭(zhēng)端仲裁專業(yè)解讀。鑒此，中國(guó)貿(mào)促員會(huì)法律事務(wù)部委托武漢大學(xué)國(guó)際法研究所牽頭相關(guān)團(tuán)隊(duì)開展投資仲裁案例研究，為“走出去”企業(yè)提供看得見、摸得著、用得到的公共法律服務(wù)。
為盡快推廣項(xiàng)目研究成果，課題組將挑選部分投資仲裁案例通過公眾號(hào)定期推送，歡迎讀者持續(xù)關(guān)注并提出寶貴批評(píng)意見。
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本案編者：田謄杞，武漢大學(xué)國(guó)際法研究所2019級(jí)碩士研究生，電子信箱：2019201060164@whu.edu.cn。 案情概要 案名 埃米利奧·阿古斯丁·馬菲茲尼訴西班牙王國(guó)案 案號(hào) ICSID Case No. ARB/97/7 當(dāng)事人 申請(qǐng)人：埃米利奧·阿古斯丁·馬菲茲尼先生 被申請(qǐng)人：西班牙王國(guó) 雙方主要代表 申請(qǐng)人一方： 勞爾·埃米利奧·維努埃薩博士，瑪麗亞·克里斯蒂娜·布雷亞博士，西爾維娜·岡薩雷斯·那不勒塔諾博士，吉塞拉·馬科夫斯基博士（均來自阿根廷布魯諾斯艾利埃斯托迪奧·維努薩律師事務(wù)所） 被申請(qǐng)人一方： 拉斐爾·萊昂·卡維羅先生（西班牙司法部國(guó)家檢察官） 仲裁機(jī)構(gòu) 國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心（ICSID） 仲裁地 美國(guó)華盛頓特區(qū) 仲裁依據(jù) 阿根廷-西班牙雙邊投資協(xié)定（1991） 適用的仲裁規(guī)則 ICSID公約-仲裁規(guī)則 仲裁庭組成 首席仲裁員：弗朗西斯科·奧雷戈·維庫(kù)尼亞教授 仲裁員（申請(qǐng)人指定）：托馬斯·布根塔爾教授 仲裁員（被申請(qǐng)人指定）：莫里斯·沃爾夫先生 日期 仲裁程序開始日期：1997年 最終裁決發(fā)布日期：2000年11月13日 案件裁判來源 網(wǎng)址：http://www.italaw.com/cases/641 仲裁請(qǐng)求 申請(qǐng)人請(qǐng)求西班牙王國(guó)給予賠償并否認(rèn)其貸款。 主要爭(zhēng)議點(diǎn)概要 核心爭(zhēng)議點(diǎn)： 1.最惠國(guó)待遇條款援引 2.國(guó)有主體的地位與性質(zhì)認(rèn)定 其他爭(zhēng)議點(diǎn)： 額外支出成本與損失的賠償問題 仲裁庭對(duì)核心爭(zhēng)議點(diǎn)的主要結(jié)論概要 仲裁庭認(rèn)為，申請(qǐng)人可以通過阿根廷-西班牙BIT的最惠國(guó)待遇條款援引智利-西班牙BIT中的爭(zhēng)議解決條款，支持了申請(qǐng)人因轉(zhuǎn)賬行為造成的損失賠償申請(qǐng)，認(rèn)定轉(zhuǎn)賬行為應(yīng)當(dāng)歸因于西班牙政府；但因商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致的其他損失賠償要求未獲支持。 裁決結(jié)果 支持投資者（一致裁定） One Page Summary Name of Case Emilio AgustínMaffezini v. The Kingdom of Spain Case Number ICSID Case No. ARB/97/7 Parties Claimant(s): Mr. Emilio AgustínMaffezini Respondent(s):The Kingdom of Spain Representatives of The Parties Representatives of The Claimant(s): Dr. Raúl Emilio Vinuesa, Dra. María Cristina Brea, Dra. Silvina González Napolitano, and Dra. Gisela Makowski (EstudioVinuesa y Asociados, Buenos Aires, Argentina) Representatives of The Respondent(s): Mr. Rafael León Cavero (Abogado del Estado, Subdirección General de los ServiciosContenciosos del Ministerio de Justicia, Madrid, Spain) Administering Institution ICSID Seat of Arbitration Washington, D.C., USA Basis for Arbitration Argentina – Spain BIT (1991) Rules Used in Arbitral Proceedings ICSID Convention - Arbitration Rules Arbitrator(s) Presiding Arbitrator: Francisco Orrego Vicu?a Arbitrator (Claimants’ appointee):Thomas Buergenthal Arbitrator (Respondent’s appointee): Maurice Wolf Date Date of Commencement of Proceeding:1997 Date of Issue of Final Award: November 13, 2000 Web page http://www.italaw.com/cases/641 Relief Request The claimant seeks compensation from the respondent and disagrees to the loan. The issues of the case Controversial issue: A. Invocation of MFN clause B. The status of a state entity Other issues: Compensation of extra cost and damage Tribunal’s conclusions on the Controversial issue Tribunal holds that Claimant can invoke MFN clause in Argentina-Spain BIT to make a connection with Chile-Spain BIT to submit the dispute to International Arbitration, and Claimant is entitled to compensation for loan transaction which is attributed to Spain government. Other commercial damage brought by Claimant are dismissed. Award In favour of investor 書面評(píng)析報(bào)告正文 （一）投資事實(shí) 1989年11月15日，本案仲裁申請(qǐng)人埃米利奧·阿古斯丁·馬菲茲尼先生（簡(jiǎn)稱申請(qǐng)人）在西班牙加利西亞依照西班牙法律投資建立了EAMSA公司，生產(chǎn)各種化學(xué)產(chǎn)品。申請(qǐng)人出資認(rèn)購(gòu)了EAMSA公司70%的股份，位于加利西亞的德薩羅羅工業(yè)股份公司（以下簡(jiǎn)稱SODIGA）認(rèn)購(gòu)了EAMSA公司30%的股份。依照西班牙法律規(guī)定，EAMSA公司的協(xié)議中還存在第三方名義股東，但此后申請(qǐng)人立即回購(gòu)了該第三方名義股東的股份。申請(qǐng)人還與SODIGA另外簽訂了一份12%利率的股份回購(gòu)合同，該回購(gòu)合同的利率低于當(dāng)時(shí)16.6%的市場(chǎng)利率。SODIGA還以優(yōu)惠利率向EAMSA公司提供了4000萬西班牙比索的貸款，該貸款至少在第一年有效。EAMSA公司向西班牙財(cái)政部與加利西亞當(dāng)?shù)厣暾?qǐng)了多項(xiàng)補(bǔ)貼并獲得批準(zhǔn)。EAMSA公司根據(jù)自身的經(jīng)濟(jì)評(píng)估情況購(gòu)買了土地，并與多家公司和供應(yīng)商簽訂了合同；SODIGA也對(duì)該項(xiàng)目進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)評(píng)估，以確定是否參與該項(xiàng)目。1991年6月24日，EAMSA公司向加利西亞政府提交了一份環(huán)境影響評(píng)估研究報(bào)告，該報(bào)告在1992年1月15日獲得通過。 （二）被訴行為 EAMSA公司在環(huán)境評(píng)估報(bào)告通過之前即開始準(zhǔn)備土地與工廠建設(shè)，在準(zhǔn)備工作進(jìn)行的過程中遇到了財(cái)務(wù)問題。EAMSA公司同意進(jìn)行增資、申請(qǐng)新的貸款與補(bǔ)貼，但并未全部實(shí)現(xiàn)。申請(qǐng)人從其個(gè)人賬戶向EAMSA公司轉(zhuǎn)賬3000萬西班牙比索。1992年3月上旬，申請(qǐng)人要求EAMSA公司停止建造并解雇員工。1994年6月，申請(qǐng)人的代理律師向SODIGA提出，以EAMSA公司的資產(chǎn)抵消EAMSA公司與申請(qǐng)人的未清償債務(wù)，SODIGA表示若申請(qǐng)人再增加200萬西班牙比索就接受該項(xiàng)提議。申請(qǐng)人回絕了這個(gè)條件，并請(qǐng)求阿根廷大使館介入。在經(jīng)過多次交涉后，1996年6月13日SODIGA接受了申請(qǐng)人一方的初始提議，但申請(qǐng)人并未接受SODIGA一方的最新提議，此后即向ICSID提起仲裁。 （三）程序時(shí)間軸 ● 1997年7月18日，申請(qǐng)人依據(jù)1991年阿根廷-西班牙BIT與智利-西班牙BIT的最惠國(guó)待遇條款向ICSID提起仲裁申請(qǐng)。 ● 1997年12月22日，申請(qǐng)人提議由一名仲裁員組成獨(dú)任仲裁庭，該仲裁員由雙方協(xié)議指定，若在1998年1月31日前不能協(xié)議指定，則由ICSID中心秘書長(zhǎng)指定。 ● 1998年3月5日，西班牙未能在60日期限內(nèi)對(duì)申請(qǐng)人組建仲裁庭的提議做出回應(yīng)，依照ICSID公約第37條第2款（b）項(xiàng)，本案仲裁庭將由三名仲裁員組成。 ● 1998年6月24日，仲裁庭正式組成。 ● 1998年8月20日，被申請(qǐng)人提交管轄權(quán)異議的文件。 ● 1998年11月19日，申請(qǐng)人提交了有關(guān)實(shí)體問題與管轄權(quán)問題的備忘錄。 ● 2000年1月25日，仲裁庭駁回了西班牙的管轄權(quán)異議，認(rèn)定仲裁庭有權(quán)繼續(xù)審理實(shí)體問題。 ● 2000年7月11日，因仲裁員沃爾夫先生突發(fā)健康問題，聽證會(huì)暫停。當(dāng)事人協(xié)議同意在多數(shù)成員出席的情況下于次日繼續(xù)聽證。 ● 2000年11月9日，仲裁庭最終在華盛頓特區(qū)作出裁決。 ● 2000年12月13日，被申請(qǐng)人根據(jù)ICSID公約第49條第2款提出了更正裁決的請(qǐng)求。 ● 2001年1月31日，仲裁庭批準(zhǔn)了西班牙更正裁決的請(qǐng)求。 （四）仲裁請(qǐng)求 1.申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求 （1）SODIGA屬于國(guó)家主體，其作為與不作為都應(yīng)歸于西班牙政府。 （2）EAMSA公司項(xiàng)目失敗應(yīng)當(dāng)歸因于SODIGA的錯(cuò)誤提案，項(xiàng)目的實(shí)際成本遠(yuǎn)高于原估計(jì)的成本。 （3）SODIGA應(yīng)承擔(dān)EAMSA公司為環(huán)境評(píng)估報(bào)告支出的額外費(fèi)用。 （4）申請(qǐng)人并未同意向EAMSA公司轉(zhuǎn)賬3000萬西班牙比索，該項(xiàng)涉及個(gè)人賬戶的轉(zhuǎn)賬不合規(guī)定。 2.被申請(qǐng)人的反對(duì)意見 被申請(qǐng)人對(duì)申請(qǐng)人的請(qǐng)求提出異議。 （1）被申請(qǐng)人認(rèn)為SODIGA是一家私人公司，其行為不應(yīng)歸于國(guó)家。即便將SODIGA視為國(guó)家主體，根據(jù)西班牙國(guó)內(nèi)法，此類針對(duì)國(guó)家主體的訴訟請(qǐng)求也受到一年禁止行為時(shí)效的限制。 （2）申請(qǐng)人負(fù)責(zé)EAMSA公司項(xiàng)目的可行性研究，包括產(chǎn)品與成本的市場(chǎng)有效性；而SODIGA的調(diào)研與估算僅為其自身決定是否參與投資而考量。 （3）申請(qǐng)人對(duì)環(huán)境評(píng)估報(bào)告的要求完全知曉，并且申請(qǐng)人自行決定在報(bào)告獲批前即收購(gòu)?fù)恋剡M(jìn)行建設(shè)，這一行為與申請(qǐng)人的雇員與顧問建議不一致。 （4）申請(qǐng)人向EAMSA公司轉(zhuǎn)賬的行為完全由申請(qǐng)人本人授權(quán)，并由SODIGA的一名管理人員按照申請(qǐng)人的指示進(jìn)行。 （5）依照法律，申請(qǐng)人在1994年的和解提案是訂立合同的一項(xiàng)要約，其并未被撤銷，因此SODIGA在1996年對(duì)它的承諾構(gòu)成合同。 （五）仲裁庭結(jié)論 1. 西班牙應(yīng)向申請(qǐng)人支付5764.126528萬西班牙比索。 2. 雙方均須承擔(dān)自身的全部費(fèi)用和訴訟代理費(fèi)用。 3. 所有其他請(qǐng)求被駁回。
二、主要法律爭(zhēng)議
（一）仲裁庭對(duì)本案是否具有管轄權(quán) 1. 申請(qǐng)人的主張 申請(qǐng)人認(rèn)為仲裁庭對(duì)本案具有管轄權(quán)。申請(qǐng)人以EAMSA公司的外國(guó)投資者身份提起仲裁，并認(rèn)為本案爭(zhēng)端產(chǎn)生于申請(qǐng)人向仲裁庭正式提交仲裁申請(qǐng)之時(shí)，可以援引阿根廷-西班牙BIT與智利-西班牙BIT解決。針對(duì)阿根廷-西班牙BIT第10條[1]第3款中規(guī)定的18個(gè)月的期限，申請(qǐng)人認(rèn)為只要爭(zhēng)端繼續(xù)存在且18個(gè)月期限已滿，則不必將爭(zhēng)端先提交國(guó)內(nèi)法院再提交國(guó)際仲裁。阿根廷-西班牙BIT第10條第3款（a）項(xiàng)允許將案件提交國(guó)際仲裁，而不論國(guó)內(nèi)法院是否已做出決定。申請(qǐng)人主張，智利-西班牙BIT中并未規(guī)定18個(gè)月的爭(zhēng)議解決期限，而僅規(guī)定了6個(gè)月的溝通期。根據(jù)阿根廷-西班牙BIT中的最惠國(guó)待遇條款[2]規(guī)定，申請(qǐng)人享有的待遇應(yīng)當(dāng)與第三國(guó)投資者相同，仲裁庭對(duì)本案具有管轄權(quán)。 2. 被申請(qǐng)人的主張 西班牙對(duì)仲裁庭的管轄權(quán)提出異議。 西班牙認(rèn)為申請(qǐng)人不具有仲裁主體資格，不屬于ICSID公約第25條第1款[3]定義的“投資者”范疇。EAMSA公司是一家西班牙公司，只要EAMSA公司仍繼續(xù)存在就無權(quán)揭開公司的面紗，不能以個(gè)人身份提起訴訟。 西班牙認(rèn)為本案爭(zhēng)議不能適用阿根廷-西班牙BIT與智利-西班牙BIT，理由是本案爭(zhēng)議發(fā)生于智利-西班牙BIT生效（1994年）以前，根據(jù)阿根廷-西班牙BIT第2條第2款[4]的規(guī)定，本案爭(zhēng)議不能援引智利-西班牙BIT。 西班牙基于阿根廷-西班牙BIT第10條提出了兩個(gè)觀點(diǎn)：首先是第10條第3款（a）項(xiàng)要求當(dāng)事人用盡西班牙國(guó)內(nèi)特定的救濟(jì)手段，而申請(qǐng)人的情況不符合這一要求；第二個(gè)觀點(diǎn)是，在將本案提交給阿根廷-西班牙BIT第10條第2款要求的國(guó)際仲裁之前，申請(qǐng)人未將案件提交給西班牙法院。被申請(qǐng)人認(rèn)為，根據(jù)阿根廷-西班牙BIT第10條第3款，如果締約國(guó)國(guó)內(nèi)法院在規(guī)定的18個(gè)月內(nèi)完成爭(zhēng)議事項(xiàng)裁判，該案件將不再移交國(guó)際仲裁，不論法庭是否維持裁判結(jié)果。申請(qǐng)人并未在提起國(guó)際仲裁前將案件提交至西班牙國(guó)內(nèi)法院，因此被申請(qǐng)人認(rèn)為仲裁庭不具有管轄權(quán)。 關(guān)于申請(qǐng)人的最惠國(guó)待遇主張，西班牙認(rèn)為投資條約是相對(duì)于國(guó)家之間的行為，申請(qǐng)人不能引用其他條約；另外，最惠國(guó)待遇僅能在特定的相同問題上適用，不能擴(kuò)展到其余事項(xiàng)普遍適用，最惠國(guó)待遇僅是在給予投資者的實(shí)質(zhì)性問題或待遇的實(shí)質(zhì)性方面適用，而不能在程序性問題或管轄權(quán)問題上適用。 3. 仲裁庭的裁定 其一，仲裁庭對(duì)用盡國(guó)內(nèi)救濟(jì)方式的分析。 ICSID公約第26條[5]的規(guī)定表明，除非締約國(guó)以事先用盡國(guó)內(nèi)補(bǔ)救措施作為接受ICSID仲裁的前提條件，否則該要求將不適用。在雙邊投資條約中締約國(guó)有權(quán)約定是否必須用盡國(guó)內(nèi)救濟(jì)，因此必須確定阿根廷-西班牙BIT的第10條是否存在相關(guān)規(guī)定。盡管第10條沒有以事先用盡國(guó)內(nèi)救濟(jì)作為提交ICSID仲裁的前提條件，但它提及了國(guó)內(nèi)法院訴訟。仲裁庭認(rèn)為，根據(jù)《維也納條約法公約》第31條第1款[6]，即便西班牙國(guó)內(nèi)法院在18個(gè)月內(nèi)就爭(zhēng)議的案情做出裁判，如果爭(zhēng)端仍在繼續(xù)，該案件仍然可以提交仲裁。仲裁庭進(jìn)一步指明，基于國(guó)際法的理解，第10條第3款（a）項(xiàng)沒有要求用盡國(guó)內(nèi)補(bǔ)救辦法，它僅是關(guān)于案件實(shí)體問題的規(guī)定，而被申請(qǐng)人也認(rèn)同不必根據(jù)西班牙法律做出最終決定或不可上訴的決定，因此仲裁庭認(rèn)為申請(qǐng)人不需要用盡所有可用的國(guó)內(nèi)救濟(jì)方式。而即使第10條第3款（a）項(xiàng)被定性為要求用盡國(guó)內(nèi)補(bǔ)救措施的規(guī)定，也不會(huì)影響投資者訴諸國(guó)際仲裁。被申請(qǐng)人的觀點(diǎn)為只有在國(guó)內(nèi)法院拒絕司法的情況下，當(dāng)事人才可以根據(jù)阿根廷-西班牙BIT將案件提交國(guó)際仲裁；如果這一主張被接受，將在否認(rèn)爭(zhēng)端當(dāng)事方質(zhì)疑國(guó)內(nèi)法院解釋阿根廷-西班牙BIT的權(quán)力上產(chǎn)生影響?？傮w而言，被申請(qǐng)人的解釋與阿根廷-西班牙BIT爭(zhēng)端解決規(guī)定的用語、目的和宗旨均不相符。 其二，仲裁庭對(duì)申請(qǐng)人未將爭(zhēng)議提交國(guó)內(nèi)法院是否應(yīng)視為放棄國(guó)際仲裁救濟(jì)的分析。 盡管當(dāng)事人在18個(gè)月的期限屆滿后有權(quán)提起國(guó)際仲裁，而不論國(guó)內(nèi)法院的訴訟結(jié)果如何，只有在對(duì)國(guó)內(nèi)法院裁判有異議的情況下，當(dāng)事人才有可能再通過國(guó)際仲裁解決爭(zhēng)議。仲裁庭認(rèn)為，申請(qǐng)人對(duì)阿根廷-西班牙BIT第10條第2款的解釋也存在問題，但可通過條約中的最惠國(guó)待遇條款分析。在盎格魯-伊朗石油公司案中，國(guó)際法院對(duì)該問題進(jìn)行了廣泛討論并確定申請(qǐng)人可以援引的基本條約是“載有最惠國(guó)條款”，因此仲裁庭認(rèn)為如果一國(guó)在第三方條約中對(duì)某些事項(xiàng)給予了更有利的待遇，則根據(jù)當(dāng)事國(guó)雙方的基礎(chǔ)條約適用條款規(guī)定，將待遇適用擴(kuò)大到利益相關(guān)者；若第三方條約的待遇與當(dāng)事國(guó)之間的條約事項(xiàng)無關(guān)，則待遇適用僅涉及條約方。許多雙邊投資條約明確規(guī)定最惠國(guó)待遇條款適用于解決爭(zhēng)端的規(guī)定，但本案中的阿根廷-西班牙BIT并未明確規(guī)定該條款的適用涵蓋了爭(zhēng)端解決。仲裁庭表示，有充分的理由認(rèn)定爭(zhēng)端解決安排與保護(hù)外國(guó)投資者密不可分。申請(qǐng)人提出在阿根廷-西班牙BIT的談判過程中，阿根廷方傾向于要求“用盡國(guó)內(nèi)救濟(jì)”，而西班牙方支持直接將爭(zhēng)議提交仲裁。仲裁庭經(jīng)過對(duì)西班牙簽訂的其他雙邊投資條約的審查后發(fā)現(xiàn)，西班牙的雙邊投資條約中大多數(shù)爭(zhēng)議解決的期限在6-9個(gè)月，并且也大多附有最惠國(guó)待遇的示范條款。因此仲裁庭認(rèn)定，申請(qǐng)人援引智利-西班牙BIT待遇的主張成立，有權(quán)將爭(zhēng)議直接提交國(guó)際仲裁而不需先行經(jīng)過西班牙國(guó)內(nèi)法院裁判。 其三，仲裁庭對(duì)申請(qǐng)人的身份適格問題的分析。 仲裁庭認(rèn)為，必須要將ICSID公約第25條與阿根廷-西班牙BIT結(jié)合分析。根據(jù)阿根廷-西班牙BIT第1條第2款[7]與第2條第2款的規(guī)定，資本投資屬于阿根廷-西班牙BIT的規(guī)定投資范圍，并且申請(qǐng)人承擔(dān)了舉證責(zé)任。申請(qǐng)人是西班牙公司的阿根廷投資者，其行為目的是保護(hù)他對(duì)EAMSA公司的投資與歸因于被申請(qǐng)人的損害行為造成損失。如果實(shí)體問題得到證明，這些事實(shí)將使申請(qǐng)人有權(quán)以個(gè)人身份援引雙邊投資條約的保護(hù)。因此仲裁庭認(rèn)為，申請(qǐng)人已經(jīng)提出了表面證據(jù)，作為本次仲裁申請(qǐng)人的身份適格。 其四，仲裁庭關(guān)于爭(zhēng)議時(shí)間問題的分析。 仲裁庭認(rèn)為，雖然早在1989-1992年期間案件當(dāng)事人就諸如預(yù)算估計(jì)、環(huán)境影響評(píng)估要求、減資等問題產(chǎn)生了一定分歧，但這種分歧并不能認(rèn)定為法律意義上的爭(zhēng)議。爭(zhēng)議必須涉及當(dāng)事方之間明確確定的問題，不能僅僅是學(xué)術(shù)性的，必須超越一般的不滿問題，并必須根據(jù)具體主張予以陳述。因此要確定爭(zhēng)議的產(chǎn)生，必須要確定“關(guān)鍵時(shí)間”。仲裁庭認(rèn)定1994年是爭(zhēng)議形成的“關(guān)鍵時(shí)間”，在減資問題的協(xié)商過程中，雙方的法律觀點(diǎn)和利益沖突變得明顯，最終導(dǎo)致了雙方向仲裁庭提交爭(zhēng)議等一系列行為；而在1994年，阿根廷-西班牙BIT與智利-西班牙BIT都已生效，因此仲裁庭認(rèn)定對(duì)本案具有管轄權(quán)。 （二）SODIGA的地位認(rèn)定 在管轄權(quán)異議過程中SODIGA的地位認(rèn)定就存在爭(zhēng)議，對(duì)這一問題的處理延續(xù)到了實(shí)體審理的過程。仲裁庭將SODIGA地位的問題分為兩部分，一是其是否屬于國(guó)家主體，二是與SODIGA相關(guān)的人員的行為是否應(yīng)當(dāng)歸因于國(guó)家。仲裁庭在管轄權(quán)審理階段分析了第一個(gè)問題，在實(shí)體審理階段分析了第二個(gè)問題。 1. SODIGA是否屬于國(guó)家主體 在管轄權(quán)審理過程中，申請(qǐng)人認(rèn)為SODIGA不僅由幾個(gè)國(guó)家主體所有，而且還受國(guó)家控制，推動(dòng)西班牙加利西亞地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，因此其不法行為或不作為可歸因于國(guó)家。 被申請(qǐng)人主張SODIGA是根據(jù)西班牙商法成立的私有商業(yè)公司，因此其活動(dòng)屬于私人實(shí)體的活動(dòng)。被申請(qǐng)人認(rèn)為國(guó)家主體對(duì)SODIGA部分股份的所有權(quán)不會(huì)改變公司的私有性質(zhì)，不屬于國(guó)家機(jī)構(gòu)，因此它的行為不能歸因于國(guó)家。 在ICSID公約中，“締約國(guó)”與“締約國(guó)國(guó)民”并無一個(gè)明確定義，阿根廷-西班牙BIT中也沒有更明確的描述，因此仲裁庭參考了國(guó)際法中的相關(guān)規(guī)則來確定國(guó)有企業(yè)的地位問題?！秶?guó)家責(zé)任條款》第7條[8]規(guī)定了經(jīng)國(guó)家授權(quán)的機(jī)構(gòu)行為應(yīng)視為國(guó)家的行為，而在1999年的捷克斯洛伐克商業(yè)銀行訴斯洛伐克共和國(guó)一案中，仲裁庭在管轄權(quán)審理的過程中認(rèn)定，僅憑國(guó)家持有公司股份的事實(shí)不能認(rèn)定該案申請(qǐng)人捷克斯洛伐克商業(yè)銀行為國(guó)家主體，因其行為“在實(shí)質(zhì)上屬于商業(yè)行為而非政府行為”。仲裁庭發(fā)現(xiàn)本案中SODIGA由西班牙工業(yè)部發(fā)布法令設(shè)立，并且工業(yè)部擁有的資本不少于51%；截至1990年12月31日，SODIGA中政府部門控股比例超過88%，且持股方包括加利西亞地區(qū)政府。工業(yè)部發(fā)布的法令序言也表明，SODIGA創(chuàng)立的目的之一是促進(jìn)加利西亞的區(qū)域工業(yè)發(fā)展，其職能包括研究將新產(chǎn)業(yè)引入加利西亞，尋找、招攬與投資新企業(yè)，處理具有官方資金來源的貸款申請(qǐng)，為此類貸款提供擔(dān)保以及提供技術(shù)援助等。此外，SODIGA還通過西班牙工業(yè)部提供補(bǔ)貼與其他幫助。雖然在西班牙這些行為交由私有主體，但從國(guó)際法的角度來看不能認(rèn)為具有商業(yè)性質(zhì)，而是典型的政府行為，類似性質(zhì)的行為可以參考世界銀行設(shè)立的外國(guó)投資咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)（FIAS）。因此在管轄權(quán)審理階段，仲裁庭認(rèn)為申請(qǐng)人提供了有效的初步證據(jù)證明了SODIGA屬于國(guó)家主體。 2. 相關(guān)人員的行為是否應(yīng)歸因于國(guó)家 (1) SODIGA的建議行為 申請(qǐng)人主張EAMSA公司項(xiàng)目的失敗是因?yàn)镾ODIGA提供的建議有誤，而被申請(qǐng)人則認(rèn)為成本估算結(jié)果由申請(qǐng)人主要決定，被申請(qǐng)人提供的是公共信息而非專業(yè)建議。 仲裁庭在實(shí)體審理階段對(duì)SODIGA的發(fā)展過程進(jìn)行了梳理。SODIGA成立于1972年，其目的是為促進(jìn)貧困地區(qū)的工業(yè)發(fā)展，在西班牙國(guó)內(nèi)至少有22個(gè)類似于SODIGA的實(shí)體。但因政策問題與西班牙加入歐共體的影響，至EAMSA公司成立時(shí)，SODIGA正在從國(guó)家導(dǎo)向轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌?chǎng)導(dǎo)向的主體，這個(gè)過渡正是區(qū)分相關(guān)行為是否能夠歸因于國(guó)家的“分界線”。 在項(xiàng)目開展期間，SODIGA方的管理人員與EAMSA公司的員工之間進(jìn)行了交流，就項(xiàng)目成本、收益以及擬議投資的可行性和前景等事項(xiàng)有多次討論。仲裁庭認(rèn)為，SODIGA在與EAMSA公司交流的過程中提供的相關(guān)信息并沒有履行國(guó)家職能，SODIGA的可行性研究是應(yīng)EAMSA公司要求而開展，EAMSA公司申請(qǐng)的補(bǔ)貼是其自身的需求，而非加利西亞政府應(yīng)SODIGA的要求而提供。SODIGA的行為屬于正常范圍內(nèi)的商業(yè)行為，因此仲裁庭認(rèn)定西班牙對(duì)申請(qǐng)人因商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)造成的損失不承擔(dān)責(zé)任。 （2）環(huán)境影響評(píng)估的責(zé)任 申請(qǐng)人認(rèn)為被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其因環(huán)境影響評(píng)估而支出的額外費(fèi)用，原因在于受當(dāng)?shù)氐恼卧蛴绊?，EAMSA公司不得不在評(píng)估結(jié)果完成前開展投資活動(dòng)。而西班牙主張申請(qǐng)人是在自主決策下開展的投資活動(dòng)，僅要求其補(bǔ)足在申請(qǐng)中缺少的信息，政府并未對(duì)申請(qǐng)人一方施加壓力。 仲裁庭經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，因EAMSA公司業(yè)務(wù)的特殊性，環(huán)境影響評(píng)估是不可缺少的程序環(huán)節(jié)，其不僅在西班牙與歐共體國(guó)家內(nèi)是慣例，而且在國(guó)際法上也是合理的。西班牙1978年憲法第45條規(guī)定了環(huán)境保護(hù)的原則，并且也有相應(yīng)的具體立法，要求在環(huán)境評(píng)估獲得批準(zhǔn)之前有權(quán)根據(jù)法律暫停項(xiàng)目。雙方提交的證據(jù)表明申請(qǐng)人一方非常清楚環(huán)境影響評(píng)估事項(xiàng)，然而申請(qǐng)人提交的證據(jù)沒有表明其因環(huán)境評(píng)估遭受了不合理?yè)p失，西班牙政府的行為正確履行了環(huán)境保護(hù)的職責(zé)，因此仲裁庭駁回了申請(qǐng)人的這一主張。 （3）轉(zhuǎn)賬行為 申請(qǐng)人認(rèn)為其轉(zhuǎn)賬3000萬西班牙比索的行為未經(jīng)過本人同意，且轉(zhuǎn)賬過程中存在違規(guī)行為。西班牙對(duì)此予以否認(rèn)，主張轉(zhuǎn)賬經(jīng)過了申請(qǐng)人的授權(quán)。 仲裁庭指出，1991年11月14日申請(qǐng)人授權(quán)了轉(zhuǎn)賬，在1992年2月4日發(fā)出了轉(zhuǎn)賬指令。但這筆轉(zhuǎn)賬并沒有簽訂交易合同，也沒有通過書面文件正式化。負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)賬事項(xiàng)的索托·巴尼奧斯先生是SODIGA方的管理人員，但其并未向申請(qǐng)人要求正式的轉(zhuǎn)賬授權(quán)，僅與SODIGA的主席進(jìn)行了商討并獲得了SODIGA的授權(quán)，因此索托·巴尼奧斯先生的行為歸因于SODIGA。仲裁庭又對(duì)這一行為的性質(zhì)做出了進(jìn)一步分析，發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)賬行為是受到SODIGA指示而進(jìn)行的，而申請(qǐng)人的3000萬西班牙比索被視為投資，此行為應(yīng)當(dāng)屬于SODIGA履行公共職能。根據(jù)西班牙民法1214條，要求義務(wù)履行的舉證責(zé)任由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)，而現(xiàn)有證據(jù)不能證明申請(qǐng)人對(duì)貸款負(fù)有法律義務(wù)。因此仲裁庭認(rèn)為，在申請(qǐng)人的這一主張中，被申請(qǐng)人違反了阿根廷－西班牙雙邊投資條約第3條第（1）款以及公平公正待遇的承諾，應(yīng)當(dāng)賠償損失。 （三）減資協(xié)商是否構(gòu)成合同 仲裁庭認(rèn)為當(dāng)事方進(jìn)行減資事項(xiàng)的協(xié)商不能構(gòu)成合同，而應(yīng)當(dāng)視為嘗試達(dá)成和解的談判。協(xié)商的主要內(nèi)容是資金數(shù)額，即使將申請(qǐng)人一方首次提出債務(wù)抵銷視為要約，但西班牙也并未對(duì)此做出承諾行為，而是提出了另外支付200萬西班牙比索的條件；在西班牙一方的條件提出后，申請(qǐng)人一方也并未接受，因此仲裁庭認(rèn)為當(dāng)事方并未就減資事項(xiàng)達(dá)成任何合同。 [1] 阿根廷-西班牙BIT第10條第2款規(guī)定，如果爭(zhēng)端不能在提起爭(zhēng)議之日起六個(gè)月內(nèi)解決，應(yīng)將爭(zhēng)議提交至投資所在地的主管法庭。第3款規(guī)定，在下列任何一種情況下，爭(zhēng)端均可提交至國(guó)際仲裁：a）應(yīng)爭(zhēng)端當(dāng)事方之一的請(qǐng)求，如果自本條第2款所指的訴訟之日起十八個(gè)月后，尚未就該案實(shí)體問題形成最終決定，或即使已做出決定，雙方之間的爭(zhēng)議仍在繼續(xù)；b）爭(zhēng)議雙方達(dá)成同意。 [2] 阿根廷-西班牙BIT第四條第2款規(guī)定，在受協(xié)定約束的所有事項(xiàng)中，這種待遇不得遜于每一締約方對(duì)第三國(guó)投資者在其領(lǐng)土上進(jìn)行的投資所給予的待遇。 [3] ICSID公約第25條第1款規(guī)定，中心的管轄適用于締約國(guó)（或締約國(guó)向中心指定的該國(guó)的任何組成部分或機(jī)構(gòu)）和另一締約國(guó)國(guó)民之間直接因投資而產(chǎn)生并經(jīng)雙方書面同意提交給中心的任何法律爭(zhēng)端。當(dāng)雙方表示同意后，任何一方不得單方面撤銷其同意。 [4] 阿根廷-西班牙BIT第二條第2款規(guī)定，協(xié)定應(yīng)適用于根據(jù)締約方法律進(jìn)行的在其領(lǐng)土內(nèi)的資本投資，但不適用于在協(xié)定生效之前產(chǎn)生的爭(zhēng)議或索賠。 [5] ICSID公約第26條規(guī)定：除非另有規(guī)定，雙方同意根據(jù)本公約交付仲裁，應(yīng)視為同意排除任何其他救濟(jì)方法而交付上述仲裁。締約國(guó)可以要求以用盡該國(guó)行政或司法救濟(jì)作為其同意根據(jù)本公約交付仲裁的條件。 [6]《維也納條約法公約》第31條第1款規(guī)定：條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約的目的及宗旨所具有的通常意義，善意地予以解釋。 [7] 阿根廷-西班牙BIT第一條第2款規(guī)定，“投資”一詞是指根據(jù)在其領(lǐng)土內(nèi)進(jìn)行投資的締約方的法律取得或產(chǎn)生的各種資產(chǎn)，包括但不僅限于貨物、權(quán)宜、公司股份或任何其他形式的參與權(quán)。 [8]《國(guó)家責(zé)任條款》第七條規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)或經(jīng)授權(quán)行使政府權(quán)力要素的個(gè)人或?qū)嶓w，若以此種資格行事，即使逾越權(quán)限或違背指示。其行為仍應(yīng)視為國(guó)際法所指的國(guó)家行為。
三、簡(jiǎn)要評(píng)析
本案主要涉及了雙邊投資條約中最惠國(guó)待遇條款的適用，以及對(duì)國(guó)有主體的地位與其行為性質(zhì)的認(rèn)定。案件發(fā)生在二十世紀(jì)八九十年代，當(dāng)時(shí)西班牙正在經(jīng)歷一個(gè)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期。1986年西班牙加入歐共體，經(jīng)濟(jì)得到了迅速發(fā)展，吸引外資規(guī)模巨大；政府采取了趨向“新自由主義”的經(jīng)濟(jì)政策，國(guó)有企業(yè)的私有化速度加快，金融業(yè)與資本流動(dòng)更加自由；西班牙政府在1990年至1993年與其他國(guó)家簽訂了近20個(gè)雙邊投資條約，[9]本案涉及的阿根廷-西班牙BIT與智利-西班牙BIT都在1991年完成簽訂，但生效時(shí)間不同。仲裁庭在分析申請(qǐng)人能否通過阿根廷-西班牙BIT最惠國(guó)待遇條款援引智利-西班牙BIT待遇的過程中，引用了盎格魯-伊朗石油公司案等案件，認(rèn)為爭(zhēng)議解決條款與保護(hù)投資者權(quán)益密切相關(guān)。仲裁庭對(duì)西班牙政府簽訂的一系列投資條約進(jìn)行了分析，認(rèn)為阿根廷-西班牙BIT并未明確將國(guó)內(nèi)訴訟作為尋求國(guó)際仲裁救濟(jì)的前提條件，且本案爭(zhēng)議產(chǎn)生的“關(guān)鍵時(shí)間”在阿根廷-西班牙BIT與智利-西班牙BIT生效以后，因此申請(qǐng)人有權(quán)在爭(zhēng)議解決方式上援引最惠國(guó)待遇，直接將爭(zhēng)議提交仲裁。在西班牙的自由化經(jīng)濟(jì)政策下，本案的EAMSA公司在項(xiàng)目前期獲得了來自政府的補(bǔ)貼與支持。SODIGA是一個(gè)國(guó)有主體向私有化轉(zhuǎn)型的典型示例，在政策的影響下，SODIGA逐漸減少公共職能的行使，向市場(chǎng)化職能轉(zhuǎn)變。本案仲裁庭對(duì)SODIGA的地位與具體行為做出了較為詳細(xì)的區(qū)分，從國(guó)際法規(guī)則以及相關(guān)仲裁案例的實(shí)踐出發(fā)，認(rèn)定SODIGA屬于國(guó)家主體，而對(duì)SODIGA具體行為的歸類則不盡相同。SODIGA建議行為因并未行使公共職能屬于普通的商業(yè)行為，環(huán)境影響評(píng)估與申請(qǐng)人的損失不存在必然關(guān)聯(lián)，而轉(zhuǎn)賬行為則歸因于國(guó)家?？梢姡_定爭(zhēng)議發(fā)生的時(shí)間點(diǎn)與不同條約之間的相互關(guān)聯(lián)對(duì)投資者的保護(hù)是非常重要的，而對(duì)于國(guó)有主體的地位與行為性質(zhì)則要區(qū)分看待，不能一概而論。
[9]數(shù)據(jù)來自 https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/197/spain，2020年6月7日訪問。
本文經(jīng)西安交通大學(xué)法學(xué)院張生副教授審核。
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